3.3.2. Hoofdstuk II (Toepassingsgebied van het gemeenschappelijk FTT-stelsel)
In dit hoofdstuk wordt het basisraamwerk voor het voorgestelde gemeenschappelijk FTT-stelsel in het kader van de nauwere samenwerking gedefinieerd. Deze FTT is erop gericht om brutotransacties te belasten vóór verrekening (netting).
De belasting heeft een breed toepassingsgebied, omdat ze gericht is op transacties voor alle soorten financiële instrumenten, aangezien deze vaak onderling inwisselbaar zijn. Het toepassingsgebied behelst daarom instrumenten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, geldmarktinstrumenten (met uitzondering van betalingsinstrumenten), rechten van deelneming of aandelen in instellingen voor collectieve belegging (met inbegrip van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) en alternatieve beleggingsinstellingen (abi's)[13]) en derivatencontracten. Voorts is het toepassingsgebied van de belasting niet beperkt tot de handel op georganiseerde markten, zoals gereglementeerde markten, multilaterale handelsfaciliteiten of beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling, maar omvat het ook andere soorten handel zoals over-the-counter-handel. Het toepassingsgebied is evenmin beperkt tot de overdracht van eigendom, maar heeft veeleer betrekking op de verplichting die wordt aangegaan, waarbij bekeken wordt of de betrokken partij het risico dat een bepaald financieel instrument met zich meebrengt, al dan niet op zich neemt ("aankoop en verkoop").
Ook wanneer financiële instrumenten waarvan de aankoop en de verkoop belastbaar zijn, binnen de afzonderlijke entiteiten van een groep worden overgedragen, zal er belasting verschuldigd zijn op de overdracht, zelfs als het niet om een aankoop of een verkoop gaat.
De ruil van financiële instrumenten, retrocessie- en omgekeerde retrocessieovereenkomsten en overeenkomsten inzake verstrekte en opgenomen effectenleningen zijn uitdrukkelijk in het toepassingsgebied van de belasting opgenomen. Teneinde het ontgaan van belasting te voorkomen, wordt de ruil van financiële instrumenten geacht aanleiding te geven tot twee financiële transacties. Met retrocessie- en omgekeerde retrocessieovereenkomsten en overeenkomsten inzake verstrekte en opgenomen effectenleningen daarentegen wordt een financieel instrument ter beschikking gesteld van een bepaalde persoon gedurende een bepaalde tijd. Alle dergelijke overeenkomsten moeten daarom worden geacht aanleiding te geven tot slechts één financiële transactie.
Teneinde belastingontwijking te voorkomen, dient voorts iedere materiële wijziging van een belastbare financiële transactie te worden aangemerkt als een nieuwe belastbare financiële transactie van dezelfde soort als de oorspronkelijke transactie. Er wordt voorgesteld een niet-limitatieve lijst toe te voegen van wat als materiële wijziging is aan te merken.
Wanneer een derivatencontract aanleiding geeft tot een levering van financiële instrumenten, zal niet alleen het derivatencontract belastbaar zijn, maar ook de levering van deze financiële instrumenten aan belasting onderworpen worden, mits aan alle andere voorwaarden voor belasting is voldaan.
Voor de financiële instrumenten die het voorwerp van een belastbare financiële transactie kunnen uitmaken, is in het desbetreffende EU-regelgevingskader een duidelijke, alomvattende en aanvaarde reeks definities[14] vastgesteld. Uit de gebruikte definities blijkt dat contante valutatransacties geen belastbare financiële transacties zijn, terwijl valutaderivatencontracten dat wel zijn. Derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen, vallen ook onder het toepassingsgebied, fysieke grondstoffentransacties niet.
Gestructureerde producten, dat wil zeggen verhandelbare effecten of andere financiële instrumenten die aangeboden worden in de vorm van securitisatie, kunnen ook het voorwerp uitmaken van belastbare financiële transacties. Zulke producten zijn vergelijkbaar met alle andere financiële instrumenten en dienen daarom onder de term financieel instrument te vallen zoals die in dit voorstel gebruikt wordt. Deze producten uitsluiten van het toepassingsgebied van de FTT zou mogelijkheden tot belastingontwijking scheppen. Deze categorie van producten omvat in het bijzonder bepaalde notes, warrants en certificaten, maar ook banksecuritisaties, die het met activa zoals hypotheken of leningen samenhangende kredietrisico meestal grotendeels op de markt overdragen, en verzekeringssecuritisaties, waarbij andere vormen van risico, zoals het verzekeringstechnisch risico, overgedragen worden.
Het toepassingsgebied van de belasting is echter in het bijzonder gericht op financiële transacties uitgevoerd door financiële instellingen die optreden als een partij bij een financiële transactie, zij het voor eigen rekening of voor de rekening van derden dan wel in naam van een partij bij de transactie. Deze benadering garandeert dat de FTT alomvattend wordt toegepast. In de praktijk is het bestaan van financiële transacties meestal duidelijk uit de respectieve vermeldingen in de administratie. De heffing van een FTT mag geen negatief effect sorteren op de herfinancieringsmogelijkheden van financiële instellingen en staten noch op het monetaire beleid in het algemeen of het beheer van de overheidsschuld. Transacties met de Europese Centrale Bank, de Europese Faciliteit voor financiële stabiliteit, het Europese Stabiliteitsmechanisme, de Europese Unie wanneer zij optreedt als beheerder van haar middelen, van betalingsbalansleningen en vergelijkbare activiteiten, en de centrale banken van de lidstaten moeten daarom worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn.
De bepalingen van Richtlijn 2008/7/EG van de Raad blijven onverkort van toepassing. Artikel 5, lid 1, onder e), en artikel 5, lid 2, van die richtlijn zijn relevant voor het onder dit richtlijnvoorstel vallende gebied en verbieden iedere vorm van belasting ter zake van de in die bepalingen genoemde verrichtingen, behoudens artikel 6, lid 1, onder a), van diezelfde richtlijn. Voor zover Richtlijn 2008/7/EG derhalve de heffing van belasting op bepaalde verrichtingen, met name financiële transacties als onderdeel van herstructureringen of de uitgifte van effecten als omschreven in die richtlijn, verbiedt of kan verbieden, mogen deze transacties ook niet aan de FTT worden onderworpen. Doel hiervan is eventuele conflicten met Richtlijn 2008/7/EG te voorkomen, zonder dat de grenzen van de bij die richtlijn opgelegde verplichtingen precies hoeven te worden afgebakend. Bovendien moeten, los van de mate waarin Richtlijn 2008/7/EG de belasting op de uitgifte van aandelen en rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging verbiedt, de uitgiften door al deze instellingen om redenen van fiscale neutraliteit op dezelfde wijze worden behandeld. De aflossing van aldus uitgegeven aandelen en rechten van deelneming is evenwel geen transactie op de primaire markt en moet bijgevolg belastbaar zijn.
Naast de hierboven beschreven uitsluiting van de primaire markten zullen ook de meeste courante financiële activiteiten die van belang zijn voor burgers en bedrijven, buiten het toepassingsgebied van de FTT blijven. Dit is het geval voor het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, hypotheekleningen, consumentenkrediet, bedrijfsleningen, betalingsdiensten enz. (ofschoon het later verhandelen daarvan via gestructureerde producten wel onder het toepassingsgebied valt). Ook valutatransacties op contante markten vallen buiten het toepassingsgebied van de FTT, hetgeen het vrije verkeer van kapitaal in stand houdt. Derivatencontracten op basis van valutatransacties vallen echter wel onder de FTT, aangezien zij als zodanig geen valutatransacties zijn.
De definitie van financiële instellingen is breed opgezet en omvat in wezen beleggingsondernemingen, georganiseerde markten, kredietinstellingen, verzekerings- en herverzekeringsondernemingen, instellingen voor collectieve belegging en de beheerders daarvan, pensioenfondsen en de beheerders daarvan, houdstermaatschappijen, ondernemingen gespecialiseerd in financiële leasing en special purpose entities, en verwijst waar mogelijk naar de definities in de relevante EU-wetgeving die aangenomen werd voor regelgevingsdoeleinden. Ook andere ondernemingen, instellingen, lichamen of personen die bepaalde financiële activiteiten verrichten die een aanzienlijke jaarlijkse gemiddelde waarde van financiële transacties vertegenwoordigen, moeten als financiële instelling worden aangemerkt. In dit voorstel wordt de drempel vastgesteld op 50 % van de totale gemiddelde nettojaaromzet van de betrokken entiteit.
Het richtlijnvoorstel bevat verdere technische details voor de berekening van de waarde van de financiële transacties en het gemiddelde van die waarden voor de entiteiten die op de enkele grond van de waarde van de financiële transacties die zij verrichten, als financiële instelling kunnen worden aangemerkt, en voorziet in bepalingen voor situaties waarin dergelijke entiteiten niet langer als financiële instelling kwalificeren.
Centrale tegenpartijen (ctp's), centrale effectenbewaarinstellingen (cebi's), internationale centrale effectenbewaarinstellingen (icebi's), lidstaten en overheidsorganen die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld, worden bij de uitoefening van die taak niet beschouwd als financiële instelling voor zover zij geen handelsactiviteit als zodanig verrichten. Zij zijn ook van essentieel belang voor een efficiëntere en transparantere werking van de financiële markten en voor een goed beheer van de overheidsschuld. Vanwege de centrale rol die zij vervullen, moeten evenwel bepaalde verplichtingen die moeten garanderen dat de belasting aan de belastingautoriteiten wordt betaald en dat controle op de betaling wordt verricht, van toepassing blijven.
De territoriale toepassing van de voorgestelde FTT en de heffingsbevoegdheid van de deelnemende lidstaten worden vastgelegd op basis van de in artikel 4 bepaalde regels. Deze bepaling verwijst naar het begrip "vestiging". Zij is in wezen gebaseerd op het "woonplaatsbeginsel", aangevuld met elementen van het "plaats-van-uitgiftebeginsel", hoofdzakelijk om het verschuivingsrisico beter te bestrijden (laatstgenoemd aspect wordt in het vervolg nader toegelicht).
Opdat een financiële transactie belastbaar zou zijn in de deelnemende lidstaten, moet een van de partijen bij de transactie op het grondgebied van een deelnemende lidstaat gevestigd zijn overeenkomstig de criteria van artikel 4. De belasting zal plaatsvinden in de deelnemende lidstaat op wiens grondgebied de financiële instelling is gevestigd, op voorwaarde dat die instelling partij is bij de transactie en zij optreedt voor eigen rekening of voor rekening van derden dan wel in naam van een partij bij de transactie.
Wanneer de verschillende financiële instellingen – die partij zijn bij de transactie of optreden in naam van een dergelijke partij - op het grondgebied van verschillende deelnemende lidstaten gevestigd zijn, zal volgens de criteria van artikel 4 elk van deze lidstaten bevoegd zijn om belasting te heffen op de transactie naar de tarieven die hij in overeenstemming met dit voorstel heeft vastgesteld. Wanneer de betrokken inrichtingen zich bevinden op het grondgebied van een staat die geen deelnemende lidstaat is, is de transactie niet onderworpen aan de FTT in een deelnemende lidstaat, tenzij een van de partijen bij de transactie in een deelnemende lidstaat gevestigd is; in dat geval zal de financiële instelling die niet in een deelnemende lidstaat gevestigd is, ook worden geacht in die deelnemende lidstaat te zijn gevestigd en wordt de transactie daar belastbaar.
Eén specifieke wijziging naar aanleiding van de nieuwe context van de nauwere samenwerking heeft betrekking op artikel 3, lid 1, onder a), van het oorspronkelijke voorstel. In dat voorstel zag de verwijzing naar financiële instellingen waaraan door een lidstaat vergunning was verleend, op vergunningen van de hoofdzetel alsook door de betrokken lidstaat verleende vergunningen voor transacties die worden verricht door financiële instellingen van derde landen zonder fysieke aanwezigheid op het grondgebied van die lidstaat. In de eerstgenoemde configuratie kunnen transacties, naargelang van het geval, gedekt zijn door een "paspoort" waarin de EU-wetgeving voorziet. De enige "vergunning" is dan die welke is verleend aan de hoofdzetel van de financiële instelling. In de context van de nauwere samenwerking kan zich een nieuwe configuratie voordoen, namelijk een waarbij instellingen met hoofdzetel in een niet-deelnemende lidstaat in de FTT-jurisdictie actief zijn op basis van een "paspoort" (zie bv. artikel 31 van Richtlijn 2004/39/EG). Deze situatie moet gelijkgesteld worden met de situatie van instellingen van derde landen die actief zijn op basis van een specifieke vergunning die is verleend door de bij de transactie betrokken lidstaat.
Het woonplaatsbeginsel is ook aangevuld met elementen van het "plaats-van-uitgiftebeginsel", als ultiem middel om het stelsel beter te wapenen tegen het verschuivingsrisico. Door het woonplaatsbeginsel aan te vullen met elementen van het plaats-van-uitgiftebeginsel wordt het immers minder interessant om activiteiten en vestigingen buiten de FTT-jurisdicties te verplaatsen, aangezien handel in financiële instrumenten die volgens laatstgenoemd beginsel in de heffing worden betrokken en in een FTT-jurisdictie zijn uitgegeven, hoe dan ook zal worden belast. Dit is van toepassing wanneer geen van de partijen bij de transactie "gevestigd" is in een deelnemende lidstaat, op basis van de criteria in het oorspronkelijke voorstel van de Commissie, maar zij wel handelen in financiële instrumenten die zijn uitgegeven in een dergelijke lidstaat. Het gaat hier in hoofdzaak om aandelen, obligaties en gelijkwaardige effecten, geldmarktinstrumenten, gestructureerde producten, aandelen en rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging en derivaten die worden verhandeld op georganiseerde handelsplaatsen of -platforms. Bij het plaats-van-uitgiftebeginsel, dat ook ten grondslag ligt aan bepaalde bestaande nationale belastingen op de financiële sector, wordt de transactie gekoppeld aan de deelnemende lidstaat waar de uitgever zich bevindt. De personen die betrokken zijn bij een dergelijke transactie, zullen wegens dat verband worden geacht in die lidstaat te zijn gevestigd en de betrokken financiële instelling(en) zal (zullen) de FTT in die lidstaat moeten betalen.
Voor alle hierboven genoemde aspecten is voorzien in een algemene regel, die betrekking heeft op het geval waarin degene die gehouden is tot voldoening van de belasting, aantoont dat er geen verband bestaat tussen de economische realiteit van de transactie en het grondgebied van een deelnemende lidstaat. In dat geval wordt de financiële instelling of derde persoon niet geacht in een deelnemende lidstaat te zijn gevestigd.
Kortom, door middel van de gekozen aanknopingsfactoren in combinatie met de hierboven genoemde algemene regel wordt ervoor gezorgd dat er alleen belasting kan worden geheven wanneer er voldoende verband bestaat tussen de transactie en het grondgebied van de FTT-jurisdictie. Net als bij de bestaande EU-wetgeving op het gebied van de indirecte belastingen worden territorialiteitsbeginselen onverkort in acht genomen.
